女职工流产、死产率比较高。由于女职工长期从事含汞等有毒作业,其流产、死产的发生率高达33.61%,而接触高浓度铅的女工的流产、死产的发生率更是高达35.3%;有关专家认为,在畸胎中,真正由于遗传因素造成的仅约占20%,环境原因的约占20%,其他60%的畸胎则可能是劳动环境、遗传原因相互作用的结果。[7](38)
其二,执法不严,监察不力。执法监察是实现女职工特殊保护权的一种重要的形式。然而,在每年的劳动执法大检查中,大部分省份的劳动执法大检查始终没有把女职工特殊保护纳入其执法检查的内容之中。据广东卫生部门2003年统计,广东存在职业危害隐患的企业有近100万家,接触职业危害的劳动者约1000万人,但被列入经常性监督的企业只有2万家。[7](54)
其三,部分条款内容滞后。部分执法主体已不复存在。现行女职工特殊保护的法律法规多为计划经济时期所制定,其大量使用的”有关部门”“有关主管部门”、”所在单位的主管部门”等概念,带来了救济部门的不确定性。
救济制度不完善。女职工特殊保护法律法规中的救济途径和方式多是以行政为主导,制裁形式多为”责令改正”、”行政处罚”和”罚款”之规如果说在计划经济时代行政制裁会发挥很大作用的话,那么在市场经济条件下行政制裁的适用范围和法律效力都表现出了很大的局限性,惩治的有效性和力度也会大打折扣。何况行政权和司法权是两种完全不同的权力,用行政救济替代司法救济,其结果往往是权利的难于实现,甚至是权利的虚设。而对于个人权利的实现而言,更需要的是司法意义上的救济。
其四,无法可依现象逐渐凸现。对高新技术产业和知识密集型产业所带来的”污染”,国家未及时做出禁止性的规定。如随着高科技的发展,电磁波、微波、电磁场、高分子化合物等造成的污染和目前还未认识的诸多隐性的有毒有害的物质,对女职工身心健康的影响将无法估量,而原有的法律法规却都无此方面的规定。
女职工由于接触有毒有害物质所导致的流产、死产和畸形儿的现象已不是个别,但其责任该由谁来负责,其能否成为工伤的范围,女职工是否享有赔偿权和提起侵权之诉,却处于无法可依的局面。
对性骚扰问题未做出规定。性骚扰多发生在两性共同劳动的过程中,且多是强者骚扰弱者,男性骚扰女性,男上司骚扰女下属。据郑州晚报和新浪网的”性骚扰调查问卷”显示,调查者中有76%的女性遭遇过性骚扰。[8]在我国,虽然已经出现了对簿公堂的性骚扰案件,但由于取证难和无法可依,多以败诉告终。所以,为保住饭碗和名誉,许多女职工对性骚扰往往持沉默态度。在调查者中,有39.67%的对性骚扰悄悄躲开并加于忍耐,有31.91%的暗示对方放尊重点,有11.7%的大声提醒强烈反抗,仅有3.66%提起诉讼[8],但胜诉者寥寥无几。
其五,女职工维权成本太高。新《集体合同规定》第8条将女职工特殊保护的内容规定到其条款中,并在第14条中对女职工特殊保护加于具体说明。《劳动保障监察条例》第11条第4款将用人单位遵守女职工和未成年工特殊保护规定的情况纳入到其监察的范围中。并在第23条中规定,侵犯女职工特殊保护权利的,由劳动保障行政部门责令改正,按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款。由于罚款数额仅仅只是给予女职工特殊保护中的几个小数点,所以用人单位往往就会采取甘愿接受罚款也不愿意守法的手段。与此相反,女职工如果要获得这些法定权利的话,则往往需要几个月直至几年的时间。
违法成本的太低和维权成本的太高直接产生的社会效应是:侵害女职工特殊保护的现象十分普遍,但申请仲裁和提起诉讼的仅仅是个案。
其六,法定特殊保护权成为获得其它权利的桎梏。为规避对女职工特殊保护的规定,用人单位干脆不招女职工。不少用人单位为避免”性别亏损”和减少成本,招工时公开不招女性,或把女性作为被招收男性的一种配额来招收。如云南省近年来女性学生的就业率仅为男性学生的一半。为实现就业权,女职工被迫同意放弃应该享受的权利。为规避对女职工的特殊保护,不少用人单位在招工时有意避开女职工的生育期,或只招25岁以下的女性,或签订劳动合同时避开女职工的孕期、产期和哺乳期,或生育前即被终止劳动合同(导致不少女性25岁便进入失业队伍)或只招已经结了婚生了小孩的女职工。为了保住工作,有的女职工在青春期不敢谈恋爱,在生育期不敢怀孕,或怀了孕就偷偷地做流产手术,更不敢生小孩。
“是要孩子还是要工作”,竟成为一些女职工不得不面对的两难选择。而某地水电局竟规定,无配偶的合同制工人才可与其续签劳动合同,导致其单位的10名女职工为取得与其续签劳动合同的机会而集体向法院提出离婚诉讼[9],在中国的司法史上留下沉重的一笔。
用人单位违法行为合法化。有的用人单位在合同中公开规定女职工在聘用期间不得谈恋爱、不得怀孕和生小孩。如女职工怀孕或生小孩,其就会被调换到低薪或脏、苦、累的工作岗位,从而迫使其自动离职;有的用人单位实行高标准的计件工资,为包住饭碗,女职工尽管处于孕期或哺乳期,也“自愿”加班加点,且自动放弃加班工资;有的合同期的女职工在产假期满后不得进入工作岗位,只能领取基本生活费;有的女职工产假工资无保障、生育期间无保险,但从来不敢依法提出要求。
女职工的劳动关系被劳务化。有很大部分的女职工,特别是被教、科、文、卫、体单位聘用的女职工,由于单位不与其订立劳动合同,或与其订立的是劳务合同,所以其劳动关系往往被劳动争议仲裁委员会和法院认定为劳务关系。而劳动关系被异化为劳务关系的结果是,女职工不但享受不到特殊保护的权利,且享受不到劳动法所规定的一切权利。
三、完善我国女职工特殊权益保护的措施
在《妇女权益保障法》修订和实施的基础上,必须完善我国女职工特殊权益保护的方法。
(一)树立科学的立法观
将性别意识纳入立法和执法的主流。性别主流化作为联合国争取男女平等的一种全球性的战略目标,其目的是为了保证男女都能平等地分享社会发展的成果,并最终达到社会性别的平等。依国际规则办事应该成为我国社会生活的基本要求,在我国有关立法和执法中,尤其是在女职工特殊保护立法和执法中,应该充分体现出其性别意识。
将2005年《妇女权益保障法》性骚扰条款的规定具体规定到女职工劳动保护规定之中。性骚扰已经成为一个世界性的课题,不少国家和地区对性骚扰进行了立法。1975年,美国联邦法院第一次把性骚扰定义为”被迫和不受欢迎的与性有关的行为”,并将其作为一种性别歧视而加以禁止;加拿大和法国将其规定为妨害风化罪;西班牙等国则将其归入侵犯性自由罪类。性骚扰不但是一种性别歧视,而且也是一种职业歧视。因此,应该将《妇女权益保障法》第14条的规定具体化在女职工劳动保护的内容中。而且性骚扰不仅仅只是女职工的问题,还应该将性骚扰写进《劳动法》。
